A Sanção Administrativa de Multa e o Princípio da Proporcionalidade

 

Ao elaborar Edital de procedimento licitatório, a Administração deve prever expressamente as hipóteses de aplicação de sanções administrativas, dedicando especial atenção à sanção administrativa de multa e se esta está de acordo com o princípio da proporcionalidade.

Não raras vezes deparei-me com previsões editalícias nas quais a Administração, no afã de buscar “impossibilitar o descumprimento contratual”, havia previsto multas em percentuais elevados e com possibilidade de acumulação com multas adicionais – muitas vezes superiores a 50% -, tornando tais previsões absolutamente abusivas, desproporcionais e, portanto, ilegais.

Em tais casos, apontei a ilegalidade e orientei a Administração a proceder alterações no Edital, de modo a respeitar o princípio da proporcionalidade na fixação da multa.

A função da Multa

A Lei 8666/93 estabelece um rol de sanções administrativas a serem aplicadas ao contratado, que prevê gradação proporcional à gravidade da falta cometida, conforme se pode verificar do disposto no art. 87, verbis:

“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.” (grifei).

Como se vê, a Lei 8666/93 prevê que a multa é sanção mais grave do que a advertência, menos grave do que a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração e muito menos grave do que a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública.

Verifica-se, assim, que a finalidade da multa é inibir a prática de atos contrários aos interesses da Administração, que impliquem em descumprimento contratual e como forma de minimizar ou reparar o dano causado à Administração, e não pode ser utilizada como forma de aniquilar o contratado.

O Abuso na Fixação da Multa e Suas Consequências

Ao fixar um valor de multa exagerado, a Administração pode causar ao contratado um dano maior do que se lhe aplicasse a sanção de inidoneidade, pois esta somente impede o sancionado de contratar com a Administração Pública, mas não lhe retira a possibilidade de contratar com particulares.

a aplicação de multa abusiva pode inviabilizar a existência da contratada, já que poderá ficar sem recursos para cumprir seus compromissos trabalhistas, tributários, comerciais, etc.

Além disso, a aplicação de multa abusiva pode causar enriquecimento ilícito da Administração em detrimento do contratado, o que afronta o sistema jurídico vigente.

Por essa razão é que a aplicação de multas abusivas pode ser revista a qualquer tempo pelo TCU ou pela Justiça.

O Entendimento do TCU e do STJ

O Egrégio Tribunal de Contas da União, no Acórdão 597/2008 – Plenário, assim se manifestou acerca da limitação da sanção de multa:

“9.1.19. promova a pertinente adaptação da Cláusula Décima Segunda da minuta de contrato, vez que referido dispositivo prevê a possibilidade de cumulatividade de aplicação de penalidades pecuniárias por atraso na execução do objeto contratual as quais poderão importar em extrapolação do limite de 10% previstos no Decreto nº 22.626, de 07/04/1933 (consoante entendimento exposto pelo TCU no TC – 016.487/2002-1 – Representação – Acórdão nº 145/2004 – Plenário).” (TCU Acórdão 597/2008 – Plenário – DOU 14/04/2008 – grifamos).

Na mesma linha de raciocínio foi o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 330.667/RS, verbis:

“CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

1. Na hermenêutica jurídica, o aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalístico para saber o verdadeiro sentido e alcance da norma.

2. Os Atos Administrativos devem atender à sua finalidade, o que importa no dever de o Poder Judiciário estar sempre atento aos excessos da Administração, o que não implica em invasão de sua esfera de competência.

3. O art. 86, da Lei n° 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos.

4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações).

5. Princípio da Razoabilidade.

6. Recurso improvido.”

Do voto do Ministro Relator, destaca-se:

“… Verifica-se, assim, que tal dispositivo busca reprimir o inadimplemento e mora contratuais a que tenham dado causa as empresas contratadas, por meio de licitarão, pela Administração Pública.

Contudo, constata-se que a aplicação de tal penalidade fez com que a recorrida recebesse cerca de 12% (doze por cento) do valor contratado, o que se constitui em indiscutível locupletamento ilícito por parte da empresa pública.

Assim, o acórdão do Tribunal a quo, ao manter a decisão de primeiro grau que reduziu a multa para 10% (dez por cento) sobre o quantum devido, não negou vigência aos dispositivos apontados pela recorrente, uma vez que, de acordo com o art. 54, da Lei de Licitações é permitida a aplicação supletiva da legislação civil:

“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

(…)” omissis. (grifei).

Conclusão

Conforme visto, a fixação da sanção de multa pela Administração não pode levar à iniquidade, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, limitando-se ao percentual máximo de 10% sobre o valor contratado.

Caso a Administração extrapole tal limite, poderá o contratado buscar a redução da sanção junto ao TCU ou mesmo à Justiça.

Até a próxima postagem.

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