Diferenças entre Reequilíbrio Econômico-Financeiro e Repactuação

Nesta postagem pretendo ajudar você a entender melhor a diferença entre Reequilíbrio Econômico-Financeiro e Repactuação.

Na parte um vimos que a manutenção das condições efetivas da proposta recebe proteção legal e constitucional contra fatos e circunstâncias que lhe provoquem desequilíbrio.

Vimos também que ocorrendo desequilíbrio em favor do contratado ou em favor da administração, nasce o direito-dever de promover o imediato reequilíbrio.

Na parte dois vimos que o termo “Repactuação” foi cunhado pelo Poder Executivo Federal e se constitui em espécie de reajuste, aplicando-se aos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua com tempo de vigência superior a 12 meses e visa recompor os preços inicialmente contratados, em virtude de variação dos preços dos insumos ou de mão de obra.

Vimos que para a concessão da Repactuação devemos observar o interregno mínimo de um ano, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir e o contratado deve fazer a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Vimos também que a Repactuação deve ser requerida pelo contratado na vigência do contrato e antes de sua prorrogação, sob pena de preclusão de seu direito à repactuá-lo.

Mas afinal, quais fatos ou circunstâncias exigem o reequilíbrio econômico-financeiro e quais são causas de repactuação?

Reequilíbrio Econômico-Financeiro

Considera-se desequilíbrio econômico-financeiro do contrato o fato ou circunstância situado na álea econômica extraordinária ou extracontratual capaz de afetar as condições efetivas da proposta.

Mas o que é álea econômica extraordinária ou extracontratual? É todo evento ou circunstância imprevistos ou previsíveis mas de consequências incalculáveis capazes de impedir ou retardar a execução do ajustado, ou ainda em caso de força maior, caso fortuito ou “fato do príncipe”.

Imagine, por exemplo, a construção de uma ponte. São executados estudos prévios para verificar as soluções de engenharia a serem aplicados. Contudo, uma vez iniciada a execução da obra, descobre-se no subterrâneo uma circunstância de solo que não tinha como ser conhecida e que demanda uma solução de engenharia diferente, mais custosa e absolutamente necessária à segurança da obra. Tal solução de engenharia inicialmente não prevista altera substancialmente as condições efetivas da proposta.

Neste caso, justifica-se alterações de projeto, às vezes com contratação de empresa especializada na solução adequada, adoção de técnicas especiais, com o consequente incremento de custos, que não pode ser repassado à contratada, pois resulta de fato extraordinário inicialmente não previsto.

Também a edição de Lei alterando a tributação de serviços ou insumos é fato imprevisto que causa consequências imediatas ao contratado e não pode ser objeto de enriquecimento ilícito deste ou da administração, já que causa súbito desequilíbrio da equação financeira inicialmente pactuada (fato do príncipe).

Ou ainda a suspensão de produção de determinada matéria-prima pelo principal país fornecedor em virtude de guerra ou desastre natural, causando uma súbita elevação de seu preço no mercado internacional.

Tais circunstâncias, por serem extraordinárias ou imprevistas exigem imediato reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob pena de configurar enriquecimento ilícito de uma das partes ou mesmo impossibilitar a execução do contrato, causando prejuízos ao interesse público.

Assim, um aumento de tributos incidentes sobre os serviços ou insumos do contratado exige um imediato ajuste (aumento) no contrato para não causar prejuízos ao contratado.

Da mesma forma, a desoneração da folha de pagamento da mão de obra do contratado exige um imediato ajuste (diminuição) no contrato para não causar prejuízo à Administração, que deve verificar sempre se o preço dos serviços acha-se adequado ao mercado.

Uma súbita e exagerada elevação dos custos de matéria-prima em virtude de interrupção no fornecimento pelo principal fornecedor em virtude de guerra ou desastre natural exige imediato ajuste (aumento) no contrato.

Evidentemente que em todos os casos cumpre ao interessado demonstrar os impactos financeiros a serem reequilibrados.

Agora que você entendeu quais “desajustes” da equação econômico-financeira do contrato situam-se na álea econômica extraordinária, vamos olhar para a repactuação.

Repactuação

A Repactuação situa-se na álea econômica ordinária ou contratual. São as situações cotidianas, de flutuação normal de mercado, que todos os integrantes de uma determinada fatia de mercado lidam diuturnamente e são resultantes da livre concorrência, inflação, preço da matéria prima,etc.

Tais circunstâncias fazem parte da realidade do mercado e são previamente conhecidas de todos os integrantes desse mercado.

Estão dentro da previsibilidade. Sabe-se de antemão de sua ocorrência e tem-se relativa certeza de sua amplitude.

São as variações salariais que ocorrem anualmente por ocasião do dissídio coletivo, a variação do custo dos insumos decorrente de uma previsível inflação ou deflação.

Para essas variações de custos, a Lei previu a anualidade e a efetiva demonstração do impacto dos custos na planilha de composição do preço, bem como um elemento volitivo do contratado: deverá solicitar a repactuação, demonstrando objetivamente as variações de custos sofrida.

Enquanto o Reequilíbrio Econômico-Financeiro do contrato é decorrente de fato ou circunstância inesperados e pode não ocorrer num contrato de execução continuada, a Repactuação decorre de circunstâncias normais de mercado, sendo esperadas em todos os contratos de execução continuada.

Assim, ao participar de procedimento licitatório o contratado elabora sua planilha de custos com base em dissídio coletivo da categoria, por exemplo (contrato com predominância de mão de obra), sabendo que os custos que serão agregados ao contrato por ocasião do próximo dissídio serão objeto de repactuação com a Administração.

Para tanto, deverá requerer a repactuação antes de terminar o prazo contratual e antes ou por ocasião de aditamento para prorrogação do prazo contratual, demonstrando o impacto que o dissídio coletivo da categoria dos empregados causou nos seus custos.

A Administração, por sua vez, verificará as planilhas apresentadas e efetuará pesquisas de mercado para assegurar-se que o novo preço do contrato continua sendo-lhe vantajoso.

Reequilíbrio Econômico-Financeiro e Repactuação na prática

Você sabe que entre o início do procedimento licitatório e a contratação muitas vezes passa-se um período de alguns meses dependendo de vários fatores, como dificuldades na obtenção do orçamento base, recursos dos licitantes, etc.

Então, imaginemos a seguinte situação: a Administração pretende licitar serviços contínuos de limpeza.

Digamos que o dissídio da categoria ocorreu em janeiro, o procedimento iniciou-se em abril, a abertura das propostas em agosto e a contratação ocorreu em outubro.

O orçamento a que se refere a proposta dos licitantes é o dissídio da categoria dos empregados que serão alocados para a prestação dos serviços de limpeza. Logo, a anualidade para reajuste é janeiro de cada ano.

A contratada inicia a prestação dos serviços em primeiro de outubro e em março é homologado dissídio coletivo da respectiva categoria, mas com efeitos financeiros retroativos a primeiro de janeiro.

Em abril, a empresa contratada apresenta solicitação de repactuação, acompanhada da respectiva planilha de composição de custos, onde demonstra o impacto do dissídio em seus custos.

A administração faz análise da planilha, consulta o mercado e concorda com o pleito, firmando o aditamento contratual em junho, mas os reflexos financeiros deverão retroagir à data do dissídio.

Efetuada a repactuação, a contratada somente fará jus a nova repactuação no ano seguinte, a partir de primeiro de janeiro.

Só que em julho é editada Lei que altera a tributação incidente sobre a folha de pagamento da contratada.

Precisaremos aguardar até janeiro do ano que vem para reequilibrar o contrato?

Não, pois o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pode ser concedido de imediato, o que pode fazer com que a Administração necessite gastar mais para manter o contrato (se houver aumento de custos) ou reduza o dispêndio com o mesmo (se houver diminuição dos custos).

Deu para perceber a diferença?

Para mim, ficou claro.

Se para você restou alguma dúvida, fique à vontade para perguntar.

Nos vemos na próxima postagem.

Se você gostou, compartilhe

13 comentários sobre “Diferenças entre Reequilíbrio Econômico-Financeiro e Repactuação

  1. CARLOS HUMBERTO CESAR CORREA

    Em caso de Reequilibrio Econômico-financeiro… um dissidio coletivo determina o pagamento de insalubridade em 40% para os ASGs em limpeza e banheiro, retroagidos a Janeiro/2015. O contrato original não previa tal insalubridade. A CCT foi registrada em 04/2015.
    Pergunto: A empresa pede o Reequilibrio em 05/2015 e no caso do Reequilibrio há previsão da retroatividade?

    1. Rogerio Ampessan Coser Bacchi Autor da Postagem

      Senhor Consulente

      Inicialmente, quero agradecer pela participação e acompanhamento do meu blog.

      Entendo que o caso não é de Reequilíbrio Econômico-Financeiro do contrato, porque a origem da incidência da insalubridade não se situa na álea extraordinária, mas em dissídio coletivo.

      Assim, seria caso de repactuação, visto que o contrato tem como objeto a prestação de serviços executados de forma contínua com mão de obra dedicada.

      Desse modo, incidiria a regra do Art. 40, § 1º, da IN 02/2008 (com as alterações introduzidas pelas IN 03/2009 e 04/2009), que assim dispõe:

      “Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo, convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

      § 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.” (grifei).

      Como provavelmente o dissídio da categoria seja em Janeiro, razão pela qual este determina que os valores pagos retroajam a janeiro, entendo deverá a administração, após a verificação da planilha e dos preços vigentes no mercado, conceder a repactuação retroativa ao dissídio da categoria, nos termos da orientação constante do AC 1828/2008-Plenário do TCU.

      Atenciosamente,

      Rogério Ampessan Coser Bacchi

  2. Rodrigo Silva

    Prezado, boa noite!
    Primeiramente gostaria de lhe parabenizar pelas matérias.
    Gostaria de tirar uma dúvida:
    Uma empresa de serviços do RJ ofertou proposta comercial e sagrou-se vencedora de processo licitatório realizado pelo Governo do Estado, no mês seguinte houve reajuste salarial decorrente do dissídio da categoria profissional, por conta disso o contrato ficou deficitário, foi proposta a repactuação mas o Governo do Estado se recusa a acolher o pleito alegando a não ocorrência do interregno de 12 meses.
    Como obriga-los a reconhecer o direito, seria uma representação ao Tribunal de Contas do Estado e alguma medida judicial?

    1. Rogerio Ampessan Coser Bacchi Autor da Postagem

      Senhor Consulente

      Inicialmente, quero agradecer pela participação e acompanhamento do meu blog.

      A urgência da questão indica que se trilhe o caminho mais curto até a solução buscada.

      Assim, entendo deva-se analisar o comportamento do TCE e da Justiça em termos de efetividade e urgência que a solução requer e adotar-se um ou ambos os caminhos.

      Poder-se-ia representar junto ao TCE-RJ requerendo-se a expedição de medida cautelar, para evitar os danos ao interesse público que a interrupção dos serviços com a impossibilidade de cumprimento das obrigações contratuais e trabalhistas vinculadas ao contrato, tendo em vista ter o contrato se tornado deficitário, causando desequilíbrio na equação financeira pactuada.

      O Egrégio STF já assentou a competência aos Tribunais de Contas para expedir medidas cautelares nesse sentido, conforme pode ser verificado nesta publicação.

      Concomitante ou alternativamente, entendo possa ser ajuizada medida visando compelir o Estado a cumprir o regramento de repactuação constante do Edital e contrato, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

      Atenciosamente,

      Rogério Ampessan Coser Bacchi

  3. Carlos Alberto

    Muito bom esse cenário de explicações, gostei mto mesmo!!!

    Olá Rogerio, boa tarde!

    Eu tive um contrato com um orgão publico ao seu termino não renovei, pois o contrato não era bom. Em função de constar no contrato que a repactuação seria somente apos os 12 meses, assim eu procedi, porem o juridico esta me dizendo que a minha repactuação entrou em preclusão lógica. O que devo fazer? Depois de enviada a repactuação qual e o tempo para não prescrever, pq tenho outras repactuações entregues na data certa e até então o orgão não se manifestou, se vai aceitar ou não. O que devo fazer.

    Obrigado.

    Carlos Alberto Silva

    1. Rogerio Ampessan Coser Bacchi Autor da Postagem

      Senhor consulente

      Agradeço pela participação e acompanhamento do meu blog.

      O TCU firmou o entendimento de que o prazo para a contratada requerer a repactuação é anterior à assinatura de aditamento contratual ou do término do contrato sob pena de, não o fazendo, configurar preclusão lógica do direito a repactuar. (Acórdão n.º 2094/2010-2ª Câmara).

      No mesmo sentido é o disposto no art. 40, § 7º, da IN 02/2008, alterada pela IN 03/2009, verbis:

      “§ 7º – As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.”

      Assim, para que não ocorra a preclusão lógica do direito à repactuação a contratada deverá solicitar a repactuação anteriormente à assinatura de aditamento de contratual ou do término do ajuste.

      No caso de a contratada ser instada pela administração a se manifestar sobre o seu interesse na prorrogação contratual antes de decorrido o prazo de 12 meses para a repactuação, deverá responder que aceita, ressalvando o seu direito à repactuação.

      Caso o pedido de repactuação tenha sido encaminhado à administração anteriormente ao encerramento do contrato, deverá a contratada manifestar discordância ao entendimento do jurídico, através do competente recurso e, caso não disponha mais de prazo, poderá encaminhar uma representação ao Tribunal de Contas.

      Atenciosamente,

      Rogério Ampessan Coser Bacchi

  4. Dione

    Dr. Rogério Bacchi
    No momento da repactuação de um contrato administrativo, respeitada a anualidade, verifica-se que não houve abertura da composição de custo de um determinado item constante na planilha de custos. Qual o embasamento legal para a Administração exigir que esse item seja aberto, após contratação, vez que não houve a observação do art.7º da Lei 8666, II durante o processo licitatório: “existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de “TODOS” todos os seus custos unitários.” (GRIFO NOSSO)
    Dione G.

    1. Rogerio Ampessan Coser Bacchi Autor da Postagem

      Senhora Consulente

      Agradeço pela participação e acompanhamento do meu blog.

      Entendo que a Administração pode exigir, no momento da apresentação do pedido de repactuação, que o contratado apresente a demonstração analítica da alteração dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificadas, conforme determina o Art. 5º, do Decreto nº2.271, de 07 de julho de 1997, verbis:

      “Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.” (grifei).

      No mesmo sentido, assim dispõe o Art. 40, da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008, alterada pela Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 03, de 15 de outubro de 2009:

      “Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.” (grifei).

      Desse modo, enquanto a contratada não demonstrar a composição de custos do item da planilha de custos em questão, bem como a demonstração de sua variação, não fará jus à repactuação do referido item.

      Atenciosamente,

      Rogério Ampessan Coser Bacchi

    2. Rogerio Ampessan Coser Bacchi Autor da Postagem

      Senhora Consulente

      Agradeço pela participação e acompanhamento de meu blog.

      Entendo que a Administração pode exigir que a contratada faça a demonstração analítica dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada, nos termos do disposto no Art. 5º, do Decreto nº 2.271, de 07 de julho de 1997, verbis:

      “Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.” (grifei).

      No mesmo sentido é o disposto no Art. 40, da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02, de 30 de abril de 2008, com as alterações da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 03, de 15 de outubro de 2009, que dispõe:

      “Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.”

      Assim, enquanto a contratada não abrir a composição de custo do item pretendido repactuar, não fará jus à respectiva repactuação.

      Atenciosamente,

      Rogério Ampessan Coser Bacchi

  5. Giuliana

    boa tarde, recebi um pedido de revisão contratual (serviço de TI) em razão da elevação do INSS de 2% para 4,5% determinado pela edição da Lei 13.161 de 31/08/2015. Ocorre que o pedido de reequilibrio economico-financeiro só foi solicitado em junho de 2016. A empresa solicita a revisão a partir de dezembro de 2015. A Administração deve reajustar o valor do contrato contando da data do pedido da empresa ou a partir de dezembro de 2015 como solicita a empresa? obrigada, Giuliana

    1. Rogerio Ampessan Coser Bacchi Autor da Postagem

      Senhora Consulente

      Inicialmente, quero agradecer pela participação e acompanhamento do meu blog.

      Tratando-se de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em virtude de “Fato do Príncipe”, no caso, elevação da alíquota do INSS, entendo que esta deve ser concedida a partir do mês onde ocorre o desequilíbrio da equação.

      Att.

      Rogério Ampessan Coser Bacchi

  6. Andresa

    Gostaria de esclarecer uma dúvida, se um contrato de serviço contínuo sofreu um reequilíbrio no mês de setembro/2015, pois a empresa deu um desconto no valor da hora. O acordo coletivo da categoria era no mês de maio/2015, mesmo com o reequilíbrio dado ela tem direito a essa repactuacao?

    1. Rogerio Ampessan Coser Bacchi Autor da Postagem

      Senhora Consulente

      Inicialmente quero agradecer pela participação e acompanhamento do meu blob.

      O fato que enseja o reequilíbrio econômico financeiro do contrato tem os seguintes requisitos: a) deve ser fato imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às consequências; b) deve ser alheio à vontade das partes; c) deve ser impossível de ser evitado; e d) causa um grande desequilíbrio no contrato.

      Assim, a priori, o desconto oferecido pela empresa não pode ser entendido como reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

      Já para a concessão de repactuação, devem ser observados os requisitos constantes do Art. 5º do Decreto 2271/97, quais sejam: devem ser observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

      Desse modo, caso tenha sido firmado um aditamento contratual em setembro de 2015 estabelecendo valores menores ao inicialmente contratado, uma vez já conhecido o resultado do Acordo Coletivo da categoria profissional, pode ser que não seja o caso de conceder-se a repactuação.

      Contudo, a consulta não traz elementos suficientes para que se possa concluir, de modo seguro, qual deva ser a conduta da Administração.

      Atenciosamente,

      Rogério Ampessan Coser Bacchi

Deixe um comentário ou sua dúvida