Sanção administrativa e desconsideração da personalidade jurídica

É possível à Administração promover a desconsideração da personalidade jurídica de licitante criada para fugir à sanção administrativa, aplicando-a à empresa sucessora?

Quem lida diuturnamente com licitações sabe que um dos requisitos para contratar com a Administração é a idoneidade do contratado.

É na fase de habilitação que a Administração verificará se o licitante não foi declarado inidôneo por outro órgão, ou aplicada sanção de suspensão do direito de licitar e contratar com a administração, o que será suficiente para afastá-lo do procedimento, trazendo com isso mais segurança à contratação.

Há casos, todavia, que a análise da documentação do licitante traz à tona um subterfúgio de que se valem empresários para fugir dos efeitos da declaração de inidoneidade ou de suspensão de licitar e contratar: dão baixa da empresa declarada inidônea ou suspensa e abrem nova empresa, com os mesmos sócios, no mesmo ramo de atividades e com transferência integral do acervo técnico e humano que antes serviam aquela declarada inidônea ou suspensa.

Tal situação configura burla à aplicação de sanção administrativa, constituindo fraude à Lei de Licitações, possibilitando à administração a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade juridica, de modo a estender a sanção à nova empresa que foi constituída com o  intuito de fugir à sanção que fora aplicada à extinta empresa.

Neste sentido é o entendimento do Egrégio TCU:

 “O abuso da personalidade jurídica evidenciado a partir de fatos como (i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora, (ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e (iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para a sucessora permitem a desconsideração da personalidade jurídica desta última para estender a ela os efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à primeira, já que evidenciado o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea, sob nova denominação.

Denúncia apresentada ao TCU apontara possíveis irregularidades relacionadas à contratação, por diversos órgãos públicos, de empresa que teria o mesmo objeto social e a mesma composição societária de outra empresa, declarada inidônea pelo Governo do Distrito Federal. Em preliminar, apontou o relator que as sociedades denunciadas possuíam, de fato, a mesma composição societária. Uma das empresas, criada anteriormente aos fatos denunciados, incorporou empresa sancionada com a declaração de inidoneidade para licitar, absorvendo todo seu acervo técnico, além de sucedê-la em contratos vigentes. Segundo o relator, a manobra “teve a intenção de contornar o impedimento legal aplicado”. A fraude, configurada “a partir da assunção do acervo técnico e humano e dos contratos”, evidencia “o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea sob nova denominação. Nesse sentido, o relator relembrou precedente consubstanciado na ementa ao Acórdão 2.218/2011 – 1ª Câmara, com o seguinte teor: “Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade, previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993”. No caso vertente, anotou o relator, há “muito mais elementos de convicção acerca da existência de tentativa de burla ao disposto na Lei 8.666/1993 do que a hipótese delineada no acórdão mencionado”. Em seu entendimento, três características fundamentais permitem configurar a ocorrência de abuso da personalidade jurídica neste caso: a) a completa identidade dos sócios-proprietários; b) a atuação no mesmo ramo de atividades; c) a transferência integral do acervo técnico e humano”. Prosseguindo, anotou que, embora a legislação civil garanta às pessoas jurídicas existência distinta da de seus donos, “tal proteção não abrange os casos de abuso, a exemplo de simulações que operam à margem da lei, como a aqui examinada”. Nesses termos, considerando que os elementos colhidos em contraditório não foram capazes de afastar “os indícios de que a incorporação foi realizada exclusivamente com o intuito de possibilitar a supressão da pena administrativa anteriormente aplicada”, o Plenário acolheu a proposta do relator, julgando procedente a Denúncia e cientificando os órgãos competentes de que a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública imposta à incorporada se estende à empresa incorporadora.” Acórdão 1831/2014-Plenário. Fonte: Informativo de Licitações e Contratos nº 205 – Elaborado pela Secretaria das Sessões do TCU – grifei.

Também o Egrégio Superior Tribunal de Justiça chegou à mesma conclusão, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15.166, verbis:

“Administrativo – Recurso ordinário em Mandado de Segurança – Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar – Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço – Fraude à lei e abuso de forma – Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa – Possibilidade – Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos.

A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei no 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.

– Recurso a que se nega provimento.” (Recurso Ordinário em MS no 15.166, Rel. Ministro Castro Meira, DJ de 08.09.2003 – grifei).

Assim, estando a Administração frente a evidências de que a nova empresa foi criada para burlar a aplicação de sanção administrativa de inidoneidade, ou mesmo de sanção de impedimento de licitar e contratar, e mediante o devido processo legal, poderá desconsiderar a personalidade jurídica para estender os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

Até a próxima postagem.

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